von RAFAEL VALIM & WALFRIDO WARDE*

Vorwort zum neu herausgegebenen Buch von Cass Sunstein und Adrian Vermeule

Dieses von zwei prominenten amerikanischen Juristen verfasste Werk ist eine provokante Einladung, über die Herausforderungen des heutigen Staates nachzudenken. Dabei handelt es sich nicht um eine vereinfachende Entschuldigung für den Verwaltungsstaat, sondern um eine gut ausgearbeitete theoretische Konstruktion über die Grundlagen und Grenzen von Verwaltungsbehörden, die für die Befriedigung heterogener und sich ändernder kollektiver Bedürfnisse nach technischen Kriterien verantwortlich sind.

Obwohl das Werk vom amerikanischen Rechtssystem ausgeht, geht es zum Nutzen jedes einzelnen Lesers auf klassische Debatten im öffentlichen Recht und in der Politikwissenschaft ein, wie zum Beispiel die Risiken administrativer Ermessensspielräume und die Dichotomie zwischen ihnen Bürokratie und Politik.

Für die brasilianische Öffentlichkeit ist das Buch von besonderem Interesse, da es Themen behandelt, die für die nationale öffentliche Debatte von großer Relevanz sind. Lassen Sie uns einige Beispiele nennen.

Der „Verwaltungsstaat“, von dem uns die Professoren Cass Sunstein und Adrian Vermeule erzählen, war die Inspiration für die „Agentur“-Bewegung im brasilianischen Verwaltungsrecht im Kontext der Staatsreform in den neunziger Jahren des letzten Jahrhunderts. Damals wurden Regulierungsbehörden im Rahmen eines kolonisierten Diskurses unkritisch als etwas Unvermeidliches „verkauft“, als Allheilmittel, das alle Übel der brasilianischen öffentlichen Verwaltung heilen konnte, und ihre Kritiker wurden natürlich als „Dinosaurier“ bezeichnet.

Ohne auf die Vor- und Nachteile des Agenturmodells einzugehen, ist es interessant zu beobachten, wie in den Vereinigten Staaten immer noch um die Legitimierung dieser Einheiten gekämpft wird. Im Gegensatz zu dem, was in Brasilien gesagt wurde und immer noch gesagt wird, sind Agenturen in den Vereinigten Staaten ein umstrittenes Modell und wecken in beiden Ländern die gleichen Bedenken, insbesondere im Hinblick auf das Spannungsverhältnis zwischen technischem Wissen und demokratischem Willen. Tatsächlich haben die Autoren gerade das Werk veröffentlicht, das wir nun vorwegnehmen dürfen, um auf Kritiker zu reagieren und sie zu legitimieren.

Ein weiterer Aspekt des Buches, der für Brasilien äußerst wichtig ist, ist die Wiederaufnahme von Lon Fullers Theorie zur Moral des Rechts, dessen klassisches Werk den Titel trägt Die Moral des Rechts,^[1] Es ist nicht einmal ins Portugiesische übersetzt. Dem angesehenen Harvard-Professor zufolge würde das Rechtsphänomen einer „prozeduralen“ Moral unterliegen. Eine innere Moral des Rechts, die sich in den folgenden Prinzipien niederschlagen würde: Allgemeingültigkeit; Werbung; keine Rückwirkung; Verständlichkeit; Konsistenz; Befahrbarkeit; Stabilität; und Kongruenz.

Cass Sunstein und Adrian Vermeule nutzen die Theorie von Lon Fuller, um die Idee der Moral in das Verwaltungsrecht einzuführen, die das Handeln von Verwaltungsbehörden begründen, aber gleichzeitig einschränken würde. Nach den Worten der Autoren „stärken und begrenzen die Grundsätze der Moral im Verwaltungsrecht den Verwaltungsstaat“. Dies wäre eine Möglichkeit, die Bedenken der Kritiker hinsichtlich der Ausübung diskretionärer Verwaltungsbefugnisse durch Bürokraten zu zerstreuen.

Die brasilianische Verfassung verankerte die Moral ausdrücklich als Verfassungsgrundsatz der öffentlichen Verwaltung (Art. 37, caput), unter dem Einfluss der brasilianischen Doktrin des jus administrative, die sich wiederum von der französischen Doktrin zu diesem Thema inspirieren ließ, deren Vorläufer Maurice Hauriou ist. Allerdings sind die Probleme, die dieser Grundsatz im brasilianischen Recht mit sich bringt, allgemein bekannt. Nicht selten wird die Verwaltungsmoral im Lichte einer vermeintlichen „Norm der Sozialmoral“ genutzt, um gesetzlich nicht vorgesehene Situationen zu verbieten oder zu bestrafen und so einen echten Bruch der Legalität voranzutreiben.

Lon Fullers Rechtsmoral schwächt, wie Cass Suntein und Adrian Vermeule uns erklären, die Legalität nicht, sondern verstärkt sie vielmehr, weshalb uns diese Konfrontation der Ansichten über die innere Rechtsmoral so reichhaltig erscheint.

Es bleibt uns überlassen, ein letztes herausragendes Merkmal dieses außergewöhnlichen Werks hervorzuheben. In der gegenwärtigen Situation, in der einerseits der rechtsextreme Populismus zunimmt – der die Wissenschaft und damit den sogenannten „technischen Ermessensspielraum“ leugnet, und andererseits die Justiz dysfunktional ausgebaut wird Macht – die den politischen Akteuren den Ermessensspielraum entzieht – ist es wichtig, das Thema des administrativen Ermessensspielraums noch einmal zu beleuchten. Die Autoren dieses Buches liefern hierfür wertvolle Elemente.

* Rafael Valim, Rechtsanwalt, promovierte im Verwaltungsrecht an der PUC-SP, wo er von 2015 bis 2018 lehrte. Autor, unter anderem, von Lawfare: eine Einführung (mit Cristiano Zanin und Valeska Zanin Martins) (Gegenstrom).

*Walfrido Warde, Anwalt, ist Doktortitel im Wirtschaftsrecht an der USP. Autor, unter anderem von Das Spektakel der Korruption (Leia).

Referenz

Cass R. Sunstein & Adrian Vermeule. Recht und Leviathan: Rettung des Verwaltungsstaates. Übersetzung: Nathalia França. São Paulo, Contracurrent, 2021, 180 Seiten.

Hinweis:

[1] Lon L. Fuller. Die Moral des Rechts. 2. Aufl. New Haven: Yale University Press, 1969.