von FÁBIO KONDER VERGLEICH*

Überlegungen zum Normenwerk der Menschenrechtsrechtsordnung

Ich schlage vor, meine Überlegungen zum Thema dieser Vorlesung in zwei Thesen zu gliedern, das heißt in Thesen, die wie traditionell in Doktoratsprüfungen an Universitäten der Alten Welt demonstriert werden sollen. Es ist klar, dass es sich bei der Verteidigung dieser Thesen – angesichts des vorliegenden Sachverhalts – nicht um eine geometrische Demonstration handelt, sondern um die Darlegung von Begründungen, analog zur forensischen Argumentation, wie es sich für einen Juraprofessor und ehemaligen Anwalt im Gespräch mit Richtern gehört.

Erste These: Das Menschenrechtssystem steht an der Spitze des Rechtssystems und bildet die Brücke der Integration des nationalen Rechts in das internationale Recht

Das erste Postulat der Rechtswissenschaft ist, dass der Zweck oder die Existenzberechtigung des Rechts der Schutz der Menschenwürde ist, das heißt unseres Zustands als einziges Wesen auf der Welt, das fähig ist zu lieben, die Wahrheit zu entdecken und Schönheit zu schaffen. .

Indem wir die zentrale Idee der Nordamerikaner aufgreifen Verfassung Es ist ein Akt des kollektiven Willens, genauer gesagt das Instrument der Neugründung der politischen Gesellschaft auf neuen Grundlagen. Die französischen Revolutionäre von 1789 bekräftigten feierlich, dass die Institutionen der so geschaffenen Gesellschaft in erster Linie den Zweck hatten, die freie Ausübung der Menschenrechte zu gewährleisten . „Jede Gesellschaft“, verkündete der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte des Jahres, „in dem weder die Gewährleistung der Rechte gewährleistet noch die Gewaltenteilung festgelegt ist, hat keine Verfassung“ (Art. 16). Die Gewaltenteilung, wie sie von der zeitgenössischen Rechtswissenschaft definiert wird, ist nichts anderes als eine institutionelle Garantie der Menschenrechte, also einer Form der inneren Organisation des Staates, die darauf abzielt, Machtmissbrauch zu verhindern, der seit der Römischen Republik und der griechischen Demokratie immer als Leugnung der großen Werte des menschlichen Zusammenlebens angesehen wurde .

Die Erinnerung an diese Grundidee des Verfassungsstaates ist im gegenwärtigen historischen Moment von größter Bedeutung, da die kapitalistische Zivilisation versucht, das Recht zu einer einfachen Technik zur effizienten Organisation des Wirtschaftslebens zum Nutzen der Geschäftsklasse zu machen. In diesem Zusammenhang wird der Zweck des Staates technisch gesehen auf die Aufgabe reduziert, Marktaktivitäten auf sichere und effiziente Weise zu organisieren, und die Verfassung neigt dazu, zu einer einfachen wirtschaftsadministrativen Regelung zu werden, die je nach Interessen und Bequemlichkeiten der dominanten Gruppen geändert werden kann.

Glücklicherweise findet in der heutigen Welt nicht nur diese kapitalistische Globalisierung statt. Daneben oder besser gesagt dagegen wirkt eine andere historische Kraft für die Einigung der Menschheit: das Bewusstsein, dass es auf der Welt nichts Wichtigeres gibt als die menschliche Person, und dass alle Menschen, unabhängig von ihrer Rasse, ihrem Geschlecht, ihren Erbverhältnissen , ihrer Nationalität oder ihrer Kultur, haben die gleiche Würde. Wenn also die kapitalistische Gesellschaft nur dem Prinzip des souveränen Individualismus gehorcht, das das Gesetz des Stärkeren ist, basiert die „universelle Gesellschaft der Menschheit“, die bereits vor mehr als zwanzig Jahrhunderten von der stoischen Philosophie angekündigt wurde, auf dem entgegengesetzten Prinzip: der solidarischen Gemeinschaft der alles beim Aufbau einer freien, gerechten und brüderlichen Welt.

Das Menschenrechtssystem ist eng mit dieser gemeinschaftlichen Zivilisation verbunden, und deshalb ist der Kapitalismus heute ihr größter Feind.

Zunächst ist zum Menschenrechtssystem wichtig zu sagen, dass es das Hauptelement der Integration des innerstaatlichen Rechts in das Völkerrecht und damit den präkonstitutiven Kern der oben erwähnten „universellen Gesellschaft der Menschheit“ darstellt.

Tatsächlich umfasst das integrierte System der Menschenrechte, national und international, zwei Ebenen: die des positiven Rechts und die des suprapositiven Rechts.

Zu den ersten gehören die sogenannten Grundrechte, also die Menschenrechte, die Staaten entweder intern in ihren Verfassungen oder international durch Verträge, Pakte oder Konventionen erklären. Die Integration von Grundrechten in die nationale Ordnung, die in internationalen Verträgen oder Konventionen verankert ist, wird heute tendenziell verallgemeinert. Die brasilianische Verfassung von 1988 folgte bekanntlich diesem Trend mit der ständigen Bereitstellung ihrer Kunst. 58, § 2a.

Auf der suprapositiven Ebene finden wir Menschenrechte, die zwar noch nicht positiv geworden sind, sich aber im kollektiven, nationalen oder internationalen Rechtsbewusstsein faktisch durchsetzen. Zwei Beispiele helfen uns zu verstehen, worin diese Rechte bestehen.

Am Ende des Zweiten Weltkriegs – als die öffentliche Meinung sich der Gräueltaten totalitärer Regime in Europa oder Asien bewusst wurde – herrschte die Überzeugung vor, dass die vorsätzliche Zerstörung einer ethnischen, rassischen oder religiösen Gruppe, die von Regierungsbehörden gefördert wird Staat, stellte eine Straftat dar, deren Schwere weit über die in verschiedenen nationalen Gesetzen definierte typologische Liste von Straftaten hinausging, oder traditionelle Verstöße gegen die Grundsätze des Völkerrechts. Auf dieser weit verbreiteten Überzeugung und nicht auf der Tatsache, dass die für diese Gräueltaten verantwortlichen Staaten den Krieg verloren hatten, basierte die Entscheidung der Siegermächte, das Nürnberger Tribunal einzurichten und einige der zivilen und militärischen Behörden des Dritten Reiches vor Gericht zu stellen als Kriminelle wurde als völlig legitim akzeptiert, auch wenn dies im Widerspruch zum traditionellen Prinzip stand Nullum Crimen Sinus Lege.

Im Jahr 1946 bekräftigte die Generalversammlung der Vereinten Nationen zweimal „die Grundsätze des Völkerrechts, die im Statut des Nürnberger Tribunals und im Urteil dieses Tribunals anerkannt sind“. So wurde bereits vor der Verabschiedung der Konvention zur Verhütung und Bestrafung des Völkermords am 12. Dezember 1948 die internationale Gültigkeit des Existenzrechts der Völker anerkannt und Völkermord als Verbrechen gegen die Menschlichkeit eingestuft. auch wenn die strafrechtliche Handlung weder typologisch definiert noch die verhängten Strafen feststanden.

Ein anderes Beispiel zeigt uns, wie das ethische Bewusstsein der Menschenwürde letztendlich zu staatlicher Verantwortung führt, obwohl sie formal dem positiven Recht widerspricht.

Eine der verheerendsten Praktiken des Militärregimes, das uns nach dem Putsch von 1964 auferlegt wurde, war das gewaltsame Verschwindenlassen (Mord unter Verschleierung der Leiche). 1980 richtete die Menschenrechtskommission der Vereinten Nationen eine Arbeitsgruppe zum Verschwindenlassen ein, die bis 1998 45.000 Fälle registrierte. Am 18. Dezember 1992 verabschiedete die Generalversammlung der Vereinten Nationen eine Erklärung zum Schutz aller Personen vor dem Verschwindenlassen.

Bevor sie jedoch die Macht verließen, stimmten die Militärherrscher für das Gesetz Nr. 6683 vom 28. August 1979, das ihnen durch eine falsche Verbindung eine Amnestie für alle Verbrechen gewährte, die sie seit den Jahren der Vorbereitung des Putsches begangen hatten. Darüber hinaus verjähren nach den Bestimmungen der Bundesgesetzgebung alle Schadensersatzansprüche gegen die Union aufgrund dieser Verbrechen in fünf Jahren.

Dennoch führte der Druck der öffentlichen Meinung im In- und Ausland dazu, dass das Gesetz Nr. 9.140 vom 4. Dezember 1995, das „als tot Personen anerkennt, die im Zeitraum vom 2. September 1961 bis 15. August 1979 aufgrund der Teilnahme oder des Vorwurfs der Teilnahme an politischen Aktivitäten verschwunden sind“ und den Ehegatten, Lebensgefährten oder anderen eine Entschädigung zusprach Angehörige der Opfer. Das heißt, das Recht auf Leben, die Voraussetzung aller Rechte, hat sich schließlich auch gegen ausdrückliche Bestimmungen des positiven Rechts bei uns durchgesetzt.

Die suprapositiven Menschenrechte stellen daher einen Faktor des ständigen Fortschritts oder der Verbesserung des nationalen oder internationalen Rechts hin zu einem angemesseneren Schutz der Menschenwürde dar.

Nun bringt diese Vielzahl menschenrechtlicher Ebenen naturgemäß eine Vielzahl normativer Konflikte mit sich, die das Rechtssystem lösen muss. Schauen wir uns an, welche Lösungsregeln es gibt, auf die die für die Durchsetzung des geltenden Rechts zuständige Behörde zurückgreifen muss.

Konflikte zwischen Verfassungsnormen und Rechtsnormen

Dabei ist zwischen dem realen normativen Konflikt und dem bloßen Schein zu unterscheiden.

Im ersten Fall besteht hinsichtlich der normativen Aussage selbst ein unüberwindbarer Widerspruch zwischen einer Verfassungsnorm der Menschenrechte und einer Rechtsnorm. Die Lösung dieses Konflikts liegt offensichtlich in der Erkenntnis, dass die Rechtsnorm keine Gültigkeit hat, da sie gegen die Verfassung verstößt.

Im zweiten Fall liegt ein solcher theoretischer Widerspruch zwischen den beiden Norminhalten nicht vor, sondern die Rechtsanwendung führt im konkreten Fall zu einer unbestreitbaren Verletzung der Verfassungsnorm.

Dies geschieht beispielsweise mit dem in der Kunst verankerten Verbot grausamer Strafen. 5, XLVII, Punkt e, der Verfassung.

Die Grausamkeit eines Beins kann nicht allein in der Theorie gemessen werden, da die ethische Bedeutung von Rechtsmodellen historisch unveränderlich wäre, das heißt, dass eine Strafe, die in der Vergangenheit als nicht grausam galt, in der Gegenwart nicht als unmenschlich oder erniedrigend empfunden werden könnte. Dies ist paradigmatisch der Fall der Todesstrafe. Über Jahrtausende hinweg wurde es erfunden und in allen Gesellschaften für eine Vielzahl von Verbrechen eingesetzt. Nach und nach wurde der Einsatz auf schwerere Straftaten, insbesondere Tötungsdelikte, beschränkt. Heutzutage geht der allgemeine Trend schlicht und einfach zur Abschaffung der Todesstrafe, die an sich als grausam und missbräuchlich gilt. Ein Beweis dafür ist die Bestimmung in Art. 4, Absatz 3 der Amerikanischen Menschenrechtskonvention, der besagt, dass „die Todesstrafe in Staaten, die sie abgeschafft haben, nicht wieder eingeführt werden kann“, sowie die Tatsache, dass die Vereinten Nationen 1989 das Zweite Fakultativprotokoll dazu genehmigt haben Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte, der auf die Abschaffung dieser Strafe abzielt.

Darüber hinaus ist stets zwischen der abstrakt im Gesetz vorgesehenen Strafe und der Form ihrer praktischen Vollstreckung zu unterscheiden.

Genau aus diesem Grund verwendet die Verfassung in dieser Bestimmung klugerweise einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der Justiz die Möglichkeit gibt, die Norm mit der notwendigen Umsicht anzuwenden. Tatsächlich ist es sinnvoll anzuerkennen, dass, wenn das Strafrecht von der Vollstreckung der Freiheitsstrafe in einem geschlossenen Regime spricht, die öffentlichen Gewalten beispielsweise nach eigenem Ermessen entscheiden können, dass die Verurteilten vierundzwanzig Stunden am Tag bleiben Tag in hermetisch verschlossenen und lichtlosen Kerkern?

Tatsächlich richtet sich das verfassungsmäßige Verbot grausamer Bestrafung an alle Organe des Staates und nicht nur an den Gesetzgeber. Die Exekutive verstößt auch gegen die Verfassung, die keine angemessenen Gefängnisse für die Abholung von Sträflingen vorsieht, sowie gegen die Justiz, die sich dieser schuldhaften Unterlassung der Regierung bewusst ist und zu deren Komplizen wird, indem sie den Blinden und Undifferenzierten die Einhaltung des Gesetzes anordnet Norm.

Darüber hinaus wäre es unlogisch, dass der Richter in dem für unser Rechtssystem typischen System der diffusen Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen und Rechtsakten zwar die Ungültigkeit eines Gesetzes erklären könnte, aber nicht über die Befugnis verfügt, dessen Anwendung auf das Gesetz aufzuheben Streit vor Gericht. Denn wer mehr kann, kann weniger tun, heißt es im Volksmund.

Im Übrigen führt die ganzheitliche Betrachtung des Menschenrechtssystems über das innerstaatliche Recht hinaus eindeutig zu der hier empfohlenen Lösung. „Jeder Mensch wird seiner Freiheit beraubt“, sieht Art. 10 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte von 1966, der von unserem Land ratifiziert wurde, „sind mit Menschlichkeit und Respekt vor der dem Menschen innewohnenden Würde zu behandeln“. Liegen keine institutionellen Voraussetzungen für die Erfüllung dieser Anforderung vor, muss der Richter anordnen, dass der Verurteilte die Freiheitsstrafe im offenen Strafvollzug verbüßt, bis angemessene Gefängniseinrichtungen zur Verfügung stehen.

Betrachten wir nun die andere Möglichkeit eines normativen Konflikts im Hinblick auf die Menschenrechte, nämlich die zwischen internationalem Recht und innerstaatlichem Recht.

Konflikt zwischen internationalem Recht und innerstaatlichem Recht

Diese Frage wurde im Gegensatz zu der Frage, die sich auf die Kollision zwischen Verfassungsnormen und Rechtsnormen im konkreten Fall bezieht und von den Autoren praktisch ignoriert wird, in der Lehre und vor Gericht ausführlich diskutiert, insbesondere im Hinblick auf die zivilrechtliche Inhaftierung des untreuen Treuhänders .

Artikel In Artikel 11 des oben genannten Pakts über bürgerliche und politische Rechte von 1966 heißt es, dass „niemand wegen der Nichterfüllung einer vertraglichen Verpflichtung inhaftiert werden darf“. Die Amerikanische Menschenrechtskonvention bekräftigt dieses Verbot in ihrem Artikel. 7, § 7: „Niemand sollte wegen Schulden verhaftet werden. Dieser Grundsatz schränkt die Anordnungen der zuständigen Justizbehörde, die aufgrund der Nichteinhaltung von Unterhaltspflichten erlassen werden, nicht ein.“ Beide internationalen Verträge wurden von Brasilien ratifiziert.

Nunmehr sieht die Verfassung von 1988 in Anlehnung an die Vorgängerverfassung den Fall des untreuen Treuhänders ausdrücklich vom Verbot der zivilrechtlichen Freiheitsstrafe für Schulden aus (Art. 5 a, LXVII).

Es ist offensichtlich, dass die Integrationsregel, enthalten in Art. Art. 5 Abs. 2 fordert die Überwindung dieses normativen Widerspruchs. Was ist das geeignete Kriterium zur Lösung des Konflikts?

Gerade weil wir es mit einem System zu tun haben, das innerstaatliches Recht und internationales Recht in ein und demselben System integriert, kann die Lösung dieses Normenkonflikts nicht auf der Grundlage einer angeblichen Überlegenheit der Verfassung gegenüber internationalen Verträgen oder umgekehrt gefunden werden. Der Interpret ist verpflichtet, auf das Rechtsprinzip zurückzugreifen, das das System als Ganzes legitimiert. Und dieses oberste Prinzip ist natürlich das der transzendenten Würde der menschlichen Person.

Wir müssen uns daher fragen, welche der beiden Situationen – der Verzicht auf die Freiheit des Verwahrers oder die des wirtschaftlichen Interesses des Einlegers – die Lösung darstellt, die die Menschenwürde am besten respektiert. Im Allgemeinen ist die Freiheit ein höherer Wert als das wirtschaftliche Interesse, da letzteres das Mittel oder Instrument zur Erhaltung des ersteren darstellt. Darüber hinaus ist in unserem Land die Verzögerung des Verwahrers bei der Rückgabe des ihm anvertrauten Gegenstands stets nicht auf die kommerzielle Verwahrung zurückzuführen, sondern auf die Bestimmungen der treuhänderischen Veräußerung als Garantie, wie etwa die mit Bankfinanzierungsverträgen verbundenen Vereinbarungen. Unter solchen Umständen ist es offensichtlich, dass die Norm, die die Menschenwürde am besten respektiert, die in den oben genannten internationalen Verträgen festgelegte Norm ist, die die zivilrechtliche Inhaftierung des untreuen Treuhänders verbietet.

Erlauben Sie mir, am Ende des ersten Teils dieser Darstellung die folgenden Empfehlungen an die Richter zu formulieren: (a) Da das Menschenrechtssystem an der Spitze der Rechtsordnung steht, sollte der Richter keinen Anspruch beurteilen, bevor er das Mögliche überprüft hat In diesem Fall kommt es auf die Normen dieses Systems an, auch wenn die Parteien diesbezüglich keine Behauptungen vorbringen. (b) Im Falle eines integrierten Systems nationaler und internationaler Normen muss der Richter unter Einhaltung der Bestimmungen von Art. Stellen Sie gemäß Artikel 59 § 22 der Bundesverfassung stets sicher, dass die internationalen Menschenrechtsverträge, denen Brasilien beigetreten ist, in Kraft sind.

Zweite These: Für die korrekte Anwendung des Menschenrechtssystems auf den zu verhandelnden Fall muss der Richter die unterschiedliche Natur der Normen berücksichtigen, aus denen es besteht

Der große Unterschied, der in den Normen, aus denen sich das Menschenrechtssystem zusammensetzt, gemacht werden muss, besteht zwischen Prinzipien und Regeln.^[I]

Um die Bedeutung dieser kategorialen Unterscheidung zu verstehen, ist es notwendig, die Rechtsnorm zu analysieren und sie in ihre beiden konstitutiven Elemente zu zerlegen: den Inhalt und den Anwendungsbereich. Der Inhalt entspricht der normativen Aussage, also dem Soll-Satz. Den Anwendungsbereich bilden die Situationen des gesellschaftlichen Lebens, auf die sich der normative Satz bezieht.^[Ii]

Während nun in rechtlichen Regelungen der Anwendungsbereich immer abgegrenzt ist, ist er in Grundsätzen nie genau definiert. Das Prinzip stellt somit den Prototyp der offenen Norm dar, anwendbar auf soziale Situationen, die nie im Voraus spezifiziert werden können. Und diese Unbestimmtheit der Konturen der Prinzipien hat zwangsläufig Auswirkungen auf ihren normativen Inhalt, der immer abstrakter ist als der der Rechtsnormen, deren Hauptfunktion übrigens darin besteht, sie zu konkretisieren.

Nehmen wir zum Beispiel den Grundsatz, der im Kapitel der Kunst steht. 59 der Verfassung: „Alle sind vor dem Gesetz gleich, ohne irgendeinen Unterschied“. Die Allgemeingültigkeit der Norm ist absolut, nicht nur im Hinblick auf die Subjekte („alle“), sondern auch im Hinblick auf das Attribut, was durch die nachdrückliche Wiederholung unterstrichen wird: „gleich, ohne irgendeinen Unterschied“. Es ist daher offensichtlich, dass wir es in diesem Beispiel mit einer unbegrenzten Norm im Anwendungsbereich und damit mit einem Inhalt maximaler Abstraktion zu tun haben.

Nun, bei solchen Hypothesen ist der Wähler (oder der Gesetzgeber) im Zweifelsfall besorgt über die Unsicherheit bei der Anwendung des Grundsatzes durch die verschiedenen Teile des Staates, einschließlich der Justiz selbst, die normalerweise für die endgültige Definition des Rechts zuständig ist konkretisiert den normativen Inhalt in Bezug auf einige Situationen, die anfälliger für Kontroversen oder anfällig für normative Umgehungen sind. So zum Beispiel im ersten Artikel. 58 Um die bis zum 12. Jahrhundert in allen Ländern der Welt vorherrschende Geschlechterungleichheit zu überwinden, legt die Verfassung fest, dass „Männer und Frauen in ihren Rechten und Pflichten gleich sind“. In Punkt XLI bestimmt es den Gesetzgeber, die Ahndung „jeder Diskriminierung, die Grundrechte und Grundfreiheiten verletzt“ festzulegen. Im folgenden Absatz wird erklärt, dass „die Ausübung von Rassismus ein nicht strafbares und nicht bezahlbares Verbrechen darstellt, das nach dem Gesetz mit einer Freiheitsstrafe geahndet wird“. In Kunst. In Artikel 2 Absatz 7 heißt es: „Das Gesetz darf keine Unterscheidung zwischen einheimischen und eingebürgerten Brasilianern festlegen, außer in den in dieser Verfassung vorgesehenen Fällen.“ In Kunst. In Art. XNUMX legt die Verfassung auch mehrere Gleichheitsregeln in den Lohn- und Arbeitsbeziehungen fest.

Es ist jedoch zu beachten, dass es sich bei den Prinzipien trotz ihres hohen Abstraktionsgrades um Rechtsnormen und nicht um einfache programmatische Empfehlungen oder politische Ermahnungen handelt. Mehr noch: Es handelt sich um Rechtsnormen mit voller und unmittelbarer Wirksamkeit, die ohne die Vermittlung konkreter Regeln auskommen. Unabhängig davon, ob die Parteien dies provozieren oder nicht, ist der Richter jederzeit berechtigt, einen Grundsatz gemäß den Bestimmungen von § 1 des Art. 5 der Verfassung: „Die Normen, die die Grundrechte und Garantien festlegen, gelten unmittelbar.“ Die einstweilige Verfügung, geschaffen durch Art. Art. 5 Abs. LXXI der Verfassung zielte gerade darauf ab, dem Grundrechtsinhaber die rechtliche Möglichkeit zu geben, dem Steuerpflichtigen, sei es eine öffentliche Einrichtung oder eine Privatperson, die Einhaltung der oben genannten Verfassungsnorm gerichtlich aufzuzwingen.

Auf diese Weise können Sie erkennen, wie sehr die vorläufige Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Urteil „Writ of Injunction Nr. 107“ von einer guten Rechtstheorie abweicht. XNUMX, des Bundesdistrikts,^[Iii] etwas mehr als ein Jahr nach der Verkündung der Verfassung, in der es heißt, dass „die Ausübung (dieses Rechtsmittels) aufgrund fehlender Regulierungsnormen nicht durchführbar ist“; und dass die beantragte gerichtliche Bestimmung einer einfachen Erklärung dieses Gerichts gleichgestellt werden muss, dass die Verfassungswidrigkeit aufgrund der Unterlassung einer Maßnahme zur Wirksamkeit einer Verfassungsnorm verfassungswidrig ist. Der Widerspruch liegt auf der Hand: Eine Grundrechtsgarantie, die das gesetzgeberische Versäumnis beheben soll, gilt gerade wegen des fehlenden Regelungsrechts nicht als in Kraft gesetzt...

Hervorzuheben ist auch, dass diese unmittelbare und unmittelbare Wirksamkeit der Grundsätze – trotz des zwangsläufig abstrakten Inhalts ihrer normativen Formulierung – den Richter dazu berechtigt, die Gültigkeit von Rechtsnormen zu leugnen, die der Bedeutung eines Grundsatzes zu widersprechen scheinen, selbst wenn dies der Fall ist Dies begünstigt eine lange Zeitspanne unbestrittener Gültigkeit. Die rechtliche Sensibilität kann sich im Laufe der Jahre ändern und zu einer Unvereinbarkeit führen, die in der Vergangenheit nie spürbar war. Dies wird beispielsweise nach der Regel des Art. 295 der Strafprozessordnung, die das Privileg einer Sonderhaft für nicht weniger als 11 (elf) Kategorien von Bürgern garantiert.

Sehen wir uns nun an, wie wir es bereits im Hinblick auf die verschiedenen normativen Quellen der Menschenrechte getan haben, welche Konflikte zwischen zwei oder mehreren Prinzipien oder zwischen Prinzipien und Regeln entstehen können.

Konflikt zwischen grundlegenden Rechtsprinzipien

Anders als bei widersprüchlichen Rechtsnormen liegt hier kein Widerruf eines Grundsatzes durch einen anderen vor, sondern nur die Bevorzugung eines Grundsatzes durch den Richter gegenüber dem oder den anderen im konkreten Fall.

Doch welches Kriterium sollte den Richter bei dieser Entscheidung leiten? Meiner Ansicht nach muss der Richter, wie in der Hypothese der Kollision zwischen den Normen des innerstaatlichen Rechts und des Völkerrechts vertreten, auf die legitimierende Quelle des Systems als Ganzes zurückgreifen, nämlich den höchsten Wert der Menschenwürde.

Dabei wird beispielsweise darauf geachtet, ob ein bestimmtes Gesetz, das die Verletzung des Bankkontogeheimnisses für steuerliche Zwecke erlaubt, mit einem Grundrechtssystem vereinbar ist oder nicht. Einerseits gibt es den Grundsatz der Freiheit der menschlichen Person, in den das Recht auf Wahrung der Privatsphäre eingefügt ist und der seiner Natur nach nur die natürliche Person betrifft und nicht auf juristische Personen ausgedehnt werden kann. . Andererseits kommt hier zwangsläufig das Prinzip der Solidarität in Betracht, das zur verpflichtenden proportionalen Beteiligung aller an der bürgerlichen Last führt, sich finanziell an den Kosten staatlicher Aktivitäten zu beteiligen. Mit anderen Worten: In einer Hypothese wie dieser wird der Gegensatz zwischen Individuen und der Gemeinschaft hergestellt. Es ist Sache des Richters, sorgfältig darüber nachzudenken (die Deutschen sprechen von Abwägung, Anglophone in Balancing) alle Bestimmungen des betreffenden Gesetzes in ihren direkten und indirekten Auswirkungen zu untersuchen, um herauszufinden, welcher der beiden Grundsätze in diesem Fall den Wert der Menschenwürde am besten wahrt.

Konflikt zwischen Prinzipien und Regeln

Die Frage ist analog zu der bereits untersuchten Frage nach dem Konflikt zwischen Verfassungsnormen und Rechtsnormen. In beiden Hypothesen muss zwischen dem realen und dem scheinbaren Konflikt unterschieden werden.

Wenn die Kollision real und unvermeidbar ist, wie es bei der Sondergefängnisregel in Konfrontation mit dem Grundprinzip der Gleichheit der Fall ist, hat die Regel keine Gültigkeit, da die Prinzipien, wie bereits hervorgehoben wurde, an der Spitze der normativen Pyramide angesiedelt sind.

Oftmals sind die Widersprüche zwischen Grundsätzen und Regeln jedoch nur scheinbar: Obwohl bestimmte Regeln abstrakt betrachtet nicht im Widerspruch zu den in den Grundsätzen enthaltenen Bestimmungen stehen, kann ihre Anwendung im konkreten Fall aufgehoben werden, wenn sie einen unbestreitbaren Verstoß impliziert des Prinzips.

Wir können diese Art von Lösung veranschaulichen, indem wir uns den Konflikt vorstellen zwischen einerseits dem Recht des Vermieters oder Untermieters eines Gemeinschaftswohngebäudes, den Mieter, der mit der Zahlung seiner Miete im Rückstand ist, zu kündigen, und andererseits dem Recht dazu Unterbringung des zahlungsunfähigen Mieters, der nicht über die wirtschaftlichen Voraussetzungen verfügt, sich an einem anderen Wohnort niederzulassen. Verfassungsänderung Nr.^o. 26 fügte das Recht auf Wohnraum in den Text von Art ein. 6, wo soziale Rechte als Ausdruck des Grundprinzips der Solidarität aufgeführt sind. Es ist unbestreitbar, dass der Verzicht des Vermieters auf das Recht auf Wiedererlangung des unmittelbaren Eigentums an der Immobilie seine Würde als Person weitaus weniger verletzt, als es für den Mieter der Fall wäre, wenn er das Grundrecht auf ein Dach zum Mitnehmen nicht anerkennen würde Unterschlupf.

Es ist unvermeidlich, zu behaupten, dass die Justiz in solchen Situationen nichts zu tun hat, da soziale Rechte nur durch die Umsetzung öffentlicher Richtlinien verwirklicht werden, die in die ausschließliche Zuständigkeit der Exekutive fallen. Der Vorwurf ist unbegründet, denn was der Träger des verletzten Sozialrechts vom Richter verlangt, ist in diesem Fall offensichtlich nicht die Umsetzung eines staatlichen Aktionsprogramms, sondern vielmehr die Befriedigung grundrechtsbasierter Eigeninteressen. Und dies kann die Justiz der Gerichtsbarkeit nicht verweigern, unter Androhung der Rechtsverweigerung.

Nachdem auf diese Weise die Unterscheidung zwischen Grundsätzen und Regeln festgelegt und im Lichte dieser Unterscheidung die geeigneten Lösungen für Hypothesen normativer Konflikte erörtert wurden, ist die richterliche Funktion der wirksamen Anwendung der Menschenrechte nicht frei von Schwierigkeiten. Es wird immer das große Problem bleiben, durchgesickerte normative Bestimmungen semantisch ungenau zu interpretieren.

Ich habe in diesem Zusammenhang bereits auf die Schwierigkeit hingewiesen, dem verfassungsmäßigen Verbot grausamer Strafen (Art. 5, XLVII, e). Es ist ein paradigmatisches Beispiel für einen unbestimmten oder ungenauen Begriff, wie es in der deutschen Terminologie heißt, oder für eine Vorstellung von variablem Inhalt, wie es französischsprachige Wissenschaftler wollen.

Am Ende des XNUMX. Jahrhunderts, anlässlich der großen bürgerlichen Revolutionen, die die Zeitgeschichte einläuteten, bestand das weithin verkündete Ideal darin, den Willen des Volkes zu unterdrücken Ancien Régime, in dem das Gesetz nichts anderes als den Willen des Monarchen darstellte (Was die Hauptgesetzgeber tun, ist stark, als Ulpian, Aulic des römischen Kaisers, regierte). Daher war es notwendig, dem Richter jegliche exegetische Freiheit zu verbieten.

Die große ideologische Rechtfertigung dafür war JJ Rousseaus Vorstellung, dass nur das Volk souverän sei und dass nur es daher die Macht hätte, das Gesetz als Ausdruck des von ihm so genannten obersten Prinzips zu erlassen Allgemeiner Wille.^[IV] Folglich war allein das souveräne Volk für die authentische Auslegung des Gesetzes verantwortlich. Damit entfiel die Notwendigkeit oder sogar die Zweckmäßigkeit, im Staat ein Gremium unabhängiger Richter zu bilden, das in letzter Instanz für die Rechtsprechung zuständig ist.

Es ist klar, dass dieser Radikalismus der Volkssouveränität der Bourgeoisie auf ihrem Weg zur dominanten Klasse überhaupt nicht gefiel. Schon allein deshalb, weil die kapitalistische Wirtschaft ausschließlich auf Prognosen und Berechnungen der Produktivität und Rentabilität basiert, war eine gewisse Rechtssicherheit unabdingbar. Die Wirkung der Anwendung von Gesetzen sollte vorhersehbar sein, was die Eindeutigkeit rechtlicher Normen voraussetzte, beispielsweise die Verwendung zuvor von der Rechtswissenschaft definierter Fachbegriffe in Form geometrischer Konzepte.

In dieser Konzeption war es unerlässlich, eine strikte Trennung zwischen den Bereichen Recht und Moral herzustellen, eine Aufgabe, die von der unter dem Namen Rechtspositivismus bekannten Lehrströmung durchgeführt wurde und die in der ersten Hälfte des XNUMX. Jahrhunderts eingeführt worden war Jahrhundert vom englischen Juristen John Austin. Nach dieser Theorie obliegt es nicht dem Richter, die Gerechtigkeit oder Moral der rechtlichen Lösung zu beurteilen, da im Regime der Gewaltenteilung (dies ist die politische Rechtfertigung) der Richter kein Gesetzgeber ist. Es liegt nur an ihm, dem gesetzlichen Diktat Folge zu leisten.

Zur anachronistischen Stützung dieser Meinung wurden Überlegungen angeführt, die aus dem hervorgegangen sind Der Legibus von Cicero (III, 1, 2): „Da Gesetze die Beamten regeln (im römischen Sinne, d. h. Herrscher, die mit Macht ausgestattet sind – Mächte, Imperium – über das Volk, wozu auch die Richter gehörten, aber nicht auf sie beschränkt waren), so regiert auch der Magistrat das Volk, und man kann sagen, dass der Magistrat die Stimme des Gesetzes ist und das Gesetz ein Magistrat ohne Stimme (veredicipotest, magistratumlegem esse loquentem, legem autem mutum magistratum). "

Was jedoch verschleiert werden sollte, ist, dass das Konzept von lex, dort beschäftigt, war philosophischer und nicht politischer Natur: Es war die richtige Vernunft (rectaratio), unverwechselbar mit der von der Landesbehörde erlassenen Rechtsnorm.

Nachdem sie zur herrschenden Klasse und zum politischen Ersatz des Volkes geworden war, kontrollierte die Bourgeoisie die Ausübung der gesetzgebenden Gewalt streng und hatte nicht die geringste Absicht, zuzulassen, dass die Gesetze, die von den schlecht benannten Vertretern des Volkes verabschiedet wurden, nach den Gesetzen beurteilt werden gefährliche Kriterien der Gerechtigkeit, Legitimität oder sogar Vernünftigkeit.

Nur ein Element stimmte in diesem neuen politischen Rahmen nicht überein: Es war genau die Verfassung, deren Existenzberechtigung, wie in der Erklärung von 1789 verkündet, darin bestand, die Menschenrechte zu gewährleisten und Machtmissbrauch zu verhindern.

Doch die theoretische Reinheit dieser Konzeption wurde in der Praxis bald beeinträchtigt. Das Paradigma aller Verfassungen, die nordamerikanische, wurde ohne eine Erklärung der Grundrechte erlassen. Ö Bill of Rights, das 1791 hinzugefügt wurde, war in einem streng technischen Stil verfasst, um die Verwendung von Formeln mit moralisierendem Inhalt, wie sie in der Virginia Declaration of Rights enthalten sind, so weit wie möglich zu vermeiden.

Aber diese Weigerung, Begriffe mit vager Bedeutung oder klarem axiologischen Inhalt zu verwenden, war nicht absolut. Der 5. Zusatz zur US-Verfassung beispielsweise hat die mittelalterliche englische Formel des wiederbelebt ordnungsgemäßer Prozessfehler. Dank dessen war der Oberste Gerichtshof der Vereinigten Staaten in der Lage, die Vereinbarkeit der vom Kongress erlassenen Gesetze mit den besonderen Interessen der herrschenden Klassen der nordamerikanischen Gesellschaft, zunächst der Grundbesitzer, dann der Industrieunternehmer und Bankiers, zu kontrollieren. im berühmten Fall Dred ScottMit einem Urteil aus dem Jahr 1857 erklärte der Oberste Gerichtshof den sogenannten Missouri-Kompromiss von 1820 für verfassungswidrig, wonach die Ausübung der Sklaverei im neu erworbenen Territorium Frankreichs, Louisiana, verboten war.

Im Jahr 1905, dabei Lochner gegen New York, ein Gesetz dieses Staates, das für die Arbeit von angestellten Bäckern eine Höchstarbeitszeit von 60 Stunden pro Woche vorsah, wurde als verfassungswidrig für ungültig erklärt. Gleichzeitig stellte der Oberste Gerichtshof fest, dass die Klauseln des sogenannten Yellow-Dog-Verträge, in dem Arbeitgeber ihren Arbeitnehmern die Verpflichtung auferlegten, keiner Gewerkschaft beizutreten. In Adkins v. Das Bundesgesetz, das einen Mindestlohn für Frauen und Kinderarbeiter festlegte, wurde 1923 im Rahmen eines Beschlusses des Kinderkrankenhauses ebenfalls für verfassungswidrig erklärt. In all diesen Entscheidungen war die Entscheidungsgrundlage die Klausel von Recht auf ordnungsgemäßes Verfahren, dessen Gültigkeit sich der 14. Verfassungszusatz auch auf die Bundesstaaten erstreckte und der nun materiell, also außerhalb des Gerichtsverfahrens, ausgelegt wurde: Niemand konnte ohne ordnungsgemäßes Gerichtsverfahren seines Vermögens oder seiner Rechte beraubt werden.^[V]

Was soll ich dann sagen? Die Regeln, die enthalten Normenoder unbestimmte Rechtskonzepte die für die vorkonstitutionelle Ära typische Entscheidungswillkür im modernen Recht wieder einführen?

Gar nicht. Sie weisen der Justiz die heikle und wichtige Funktion zu, gemäß den großen Parametern von Moral und Gerechtigkeit zu urteilen, die vom kollektiven ethischen Gewissen festgelegt und im aktuellen System der Menschenrechte zum Ausdruck gebracht werden. Willkür setzt den Subjektivismus des Urteils voraus, die Festlegung des eigenen Willens des Richters als oberstes Entscheidungskriterium. Aber Menschenrechte, insbesondere diejenigen, die bereits in der inneren oder internationalen Ordnung verankert sind und als Grundrechte bezeichnet werden, stellen objektive Parameter der Wertschätzung dar, die dem Richter auferlegt werden, auch wenn sie im Widerspruch zu seiner persönlichen Sicht auf die Welt oder der Selbstwahrnehmung stehen. Interesse der sozialen Klasse, mit der er soziologisch verbunden ist.

Darüber hinaus sind in den jüngsten Verfassungen, wie etwa unserer von 1988, bereits Grundprinzipien funktionaler oder finalistischer Natur verankert, die die obersten Ziele der politischen Organisation angeben. Das liest man in der Kunst. 3 der brasilianischen Verfassung, in dem die grundlegenden Ziele der Republik angegeben sind: „Ich – baue eine freie, gerechte und solidarische Gesellschaft auf; II – Gewährleistung der nationalen Entwicklung; III – Armut beseitigen und soziale und regionale Ungleichheiten verringern; IV – das Wohl aller zu fördern, ohne Rücksicht auf Herkunft, Rasse, Geschlecht, Hautfarbe, Alter und jede andere Form der Diskriminierung.“ Dabei handelt es sich um verfassungsrechtliche Vorgaben, nicht um bloße programmatische Empfehlungen.

Nehmen wir zum Beispiel die Norm der Kunst. 5, Punkt XXIV, der anordnet, dass den Enteigneten eine angemessene Entschädigung zuerkannt wird. Richter und Gerichte haben sich geweigert, diesem Kriterium seine offensichtliche ethische Bedeutung zu geben, und flüchteten sich lieber in das falsch objektive Kriterium des käuflichen Wertes der enteigneten Sache. Damit unterwerfen sie sich letztlich der Einschätzung der Gutachter, als ginge es um die Entscheidung einer Tatsachenfrage und nicht einer Rechtsfrage.

Nun darf der Richter einerseits den verfassungsrechtlichen Auftrag nicht außer Acht lassen, die Richterbefugnis zum Aufbau einer freieren, gerechteren und solidarischeren Gesellschaft zu nutzen und an der Verringerung sozialer Ungleichheiten mitzuwirken, wie es in der Kunst festgelegt ist. 3. Andererseits erlegt die Verfassung jedem Grundstückseigentümer die grundlegende Pflicht auf, die mit diesem Recht verbundene soziale Funktion zu erfüllen (Art. 5, XXIII).

Wenn dies der Fall ist, muss der Richter bei der Festsetzung einer angemessenen Entschädigung für Enteignungen, wie in der Verfassung vorgeschrieben, bei seinem Urteil die Person des Eigentümers und nicht die enteignete Sache berücksichtigen. Wenn der Eigentümer der Immobilie nicht die obligatorische soziale Bestimmung gegeben hat, kann ihm keine Entschädigung in Höhe des Preises zuerkannt werden, den er erzielen würde, wenn er sich entschließen würde, die Immobilie auf dem Markt zu verkaufen.

Handelt es sich bei der enteigneten Sache hingegen hypothetisch um die kleine Wohnung eines bescheidenen Verdieners oder eines Rentners mit geringen Mitteln, kann der Richter nicht umhin, das volle Ausmaß des durch die Enteignung verursachten persönlichen Schadens zu berücksichtigen, wenn Beispielsweise kann der Enteignete mit dem Wert des Kaufwertes der Sache kein anderes Haus erwerben, in dem er unter ähnlichen Bedingungen leben kann wie das, das ihm weggenommen wurde. Die verfassungsrechtliche Pflicht einer gerechten Entschädigung verpflichtet den Richter daher in diesem Fall, sie auf einen Wert festzusetzen, der über dem Marktpreis der enteigneten Sache liegt.

Damit möchte ich zum Abschluss dieses zweiten Teils meiner Darstellung den Richtern folgende Empfehlungen aussprechen: (a) Richter können nicht ignorieren, dass alle Normen im Zusammenhang mit Menschenrechten, einschließlich Grundsatznormen, unmittelbar und unmittelbar anwendbar sind die genauen Bestimmungen der Bestimmungen der Kunst. 5, § 1 der Bundesverfassung. Wenn der Richter daher davon überzeugt ist, dass sich ein Verfassungsgrundsatz auf die ihm zur Entscheidung vorgelegte Angelegenheit auswirkt, muss er diesen anwenden, ohne dass es eines Antrags der Partei bedarf. (b) Bei der Überprüfung, dass die Anwendung einer bestimmten Rechtsvorschrift auf den zur Verhandlung vorgelegten Fall eine eindeutige Verletzung eines Grundprinzips der Menschenrechte darstellt, muss der Richter die Anwendung des Gesetzes ablehnen, auch wenn die Rechtsvorschrift theoretisch nicht verfassungswidrig ist in der Hypothese, angesichts der Vorherrschaft von Prinzipien über Regeln, was die logische Notwendigkeit mit sich bringt, diese im Sinne der Prinzipregel zu interpretieren.

(c) Im Falle einer Kollision zweier Grundsätze zur Lösung des Streits muss der Richter demjenigen den Vorzug geben, dessen Anwendung auf den Fall eine größere Achtung der Menschenwürde darstellt. (d) Bei der Ausübung ihrer richterlichen Funktion müssen sich die Richter wie alle anderen Beamten an den obersten Zielen unserer politischen Organisation orientieren, die in Art. 32 der Bundesverfassung, die die großen Werte Freiheit, Gleichheit und Solidarität zum Ausdruck bringen, auf deren Grundlage das Menschenrechtssystem nach und nach aufgebaut wurde. (e) Rechtsnormen enthaltend Normen, oder Begriffe mit bewertendem Sinn, eröffnen dem Richter die Möglichkeit, seine Entscheidungen technisch an diese grundlegenden Ziele des brasilianischen Staates anzupassen und die Gesetze dem Geist der Verfassung sowie die Interessen jeder Klasse oder sozialen Gruppe zu unterwerfen Vorrang des Gemeinwohls.

(f) Der Richter kann sich nicht mit dem falschen Argument, er sei kein politisches Gremium, weigern, die seinem Urteil vorgelegten Streitigkeiten ethisch zu beurteilen. Der Zweck des Urteilens besteht letztlich darin, Gerechtigkeit zu schaffen, und nicht darin, Normen des positiven Rechts blind anzuwenden. Nun besteht Gerechtigkeit, wie die klassische Weisheit warnte, darin, jedem zu geben, was ihm gehört. Was jedem Einzelnen von Natur aus zusteht, ist die Würde der menschlichen Person, der höchste ethische Wert. Eine gerichtliche Entscheidung, die im konkreten Fall die Menschenwürde ablehnt, ist unmoralisch und daher rechtlich unhaltbar.

* Fabio Konder Comparato Er ist emeritierter Professor an der juristischen Fakultät der Universität São Paulo (USP) und Ehrendoktor der Universität Coimbra. Autor, unter anderem von die kapitalistische Zivilisation (Hagel).

Vortrag gehalten an der Escola Paulista da Magistratura am 22. Januar 2001.

Ursprünglich veröffentlicht am Zeitschrift des Landesarbeitsgerichts vom 15. Region, N^o. 15, 2001.

Aufzeichnungen

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[I] Zur aktuellen Bedeutung von Rechtsgrundsätzen siehe Kapitel 8 der Arbeit von Professor Paulo Bonavides, Kurs für Verfassungsrecht, Sao Paulo, Malheiros.

[Ii] Diese Unterscheidung wurde ursprünglich von Prof. Friedrich Müller, in seinem Werk Juristische Mettiodik, Berlin, Duncker&Humblot, unter dem Titel bereits ins Französische übersetzt Diskurse der juristischen Methode, Paris, PUF.

[Iii] Vierteljährliche Zeitschrift für Rechtswissenschaft, Bd. 113, S. 11.

[IV]A Allgemeiner Wille von Rousseau scheint sich tatsächlich nicht davon zu unterscheiden rectaratio was die stoische Philosophie immer als das Wesen des Rechts betrachtete: Es ist Feindseligkeit, dass die Menschheit eine menschliche Gesellschaft ist und ein Gesetz erlassen hat, das ihr zur Pflicht wird, sagte Cicero Der Legibus (1,15,42).

[V] Die Übersetzung „ordnungsgemäßes Verfahren“, die sich in Art. 5., LIV unserer Verfassung, ist falsch. Gesetz ist in der englischen Formel Gesetz und nicht Gesetz. Im Übrigen wäre es absurd, wenn eine Norm zur Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen die Gesetzgebung selbst als Beurteilungsparameter übernehmen würde.